对子是什么棋牌:论棋牌游戏平台与赌博平台的
    发布时间:2020-07-26 13:18

    三、传统界限缺陷成因

    在传统界限中,过去的立法者认为只要游戏公司不对虚拟币进行兑换,那么虚拟币就是无价值的一堆电子数据,在此前提下游戏公司运营对局型网络游戏即是合法的。但这仅是立法者的一厢情愿,网络游戏中虚拟币的价值是客观存在的,并非因为法律法规的禁止性规定就丧失其客观价值。事实上,无论是在理论上还是在司法实践中,虚拟币的财产价值都是客观存在的。

    (一)虚拟币的理论价值

    首先,尽管虚拟币是无形的,只能在网络游戏中取得或者失去,但是虚拟币是以电子数据形式客观存在的;其次,虚拟币作为虚拟财产具有排他性,它属于特定的玩家,受其支配,并独立于游戏网站经营者及其他玩家;再次,虚拟币具有现实价值,能够满足人们的需求,具有使用价值和交换价值。虚拟币之所以存在,是因为其是玩家在游戏中需要使用的必备因素,其具有使用价值。同时,虚拟币存在固定的交易价格,其也存在客观的交换价值。

    (二)虚拟币的实务价值

    1、游戏玩家在购买虚拟货币时需要花费金钱

    根据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的规定,网络游戏虚拟货币,是指由网络游戏运营企业发行,游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内,并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。根据该规定,游戏玩家账户内的虚拟币并非是游戏网站赠送的,而是游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买的。这意味着在玩家从游戏网站购买虚拟币时,虚拟币是存在客观的交换价值的,否则,玩家又岂会花钱购买一堆无价值的电子数据。

    2、游戏公司倒闭时,玩家可以将尚未使用的虚拟货币退还给游戏公司

    根据《网络游戏管理暂行办法》第二十二条第一款的规定,网络游戏运营企业终止运营网络游戏,或者网络游戏运营权发生转移的,应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务,应当按用户购买时的比例,以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换。这意味着出售后的虚拟货币并非一律无价值,在游戏公司倒闭时,只要网络游戏用户尚未使用即可按照购买时的比例进行退换。

    3、在虚拟货币非法失去时,玩家可以依法维权

    按照文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的规定,用户在网络游戏虚拟货币的使用过程中出现纠纷的,应出示与所注册的身份信息相一致的个人有效身份证件。网络游戏运营企业在核实用户身份后,应提供虚拟货币充值和转移记录,按照申诉处理程序处理。用户合法权益受到侵害时,网络游戏运营企业应积极协助进行取证和协调解决。根据该条规定,用户在网络游戏虚拟货币使用过程中出现纠纷时,司法机关及网络游戏运营企业应该维护用户的合法权益。这也意味着虚拟货币是有价值的,如果其没有价值,司法机关及网络游戏运营企业又如何去维护用户的权益。

    其次,相关的判例也证明了虚拟货币是存在价值的。例如在汪小东、吴永康等盗窃罪二审刑事裁定书中,温州市中级人民法院便认为,汪小东、吴永康等人通过在舒情网吧服务器上安装木马盗取二个瓯乐游戏帐号内的18.6亿虚拟货币(价值人民币110856元)的行为构成盗窃罪。如果虚拟货币是无价值的,那么被告人汪小东、吴永康等人又如何构成盗窃罪。

    4、法律法规对虚拟币的限制,从反面证明了虚拟币客观价值的存在

    根据《网络游戏管理暂行办法》第十八条第三项的规定,不得以随机抽取等偶然方式,诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。如果虚拟货币是无价值的,那么政府部门无需对其进行限制,但实际上政府部门颁布了很多部门规章来限制游戏公司这种打擦边球的行为。这也意味着,通过限制虚拟币流通的方式,并不能排除虚拟货币本身所包含的财产价值。

    5、《民法总则》(草案)肯定了虚拟物品财产价值的存在

    根据2016年6月第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《民法总则》(草案)第一百零四条的相关规定:物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定。由此可见,网络虚拟财产作为民法意义上的物权客体已经成为了一种立法上的趋势。在此背景下,网络开设赌场罪仍然否定虚拟币的财产价值,这种做法显然是与未来社会肯定虚拟币财产价值的趋势相背离的。

    综上所述,无论是理论上还是司法实践中,虚拟币的财产价值都是客观存在的注册棋牌送彩金58。并且在未来的立法上,法律也有肯定虚拟币财产价值的趋势,《民法通则》(草案)已对此做了肯定的规定。在此背景下,传统界限关于不能兑换的虚拟币就是无价值的观点已然不能成立。既然传统界限的基础标准已经丧失,传统界限显然不宜继续作为对局型网络游戏与赌博网站的区分标准。

    四、解决途径

    (一)对局型网络游戏网站与赌博网站的新界限

    承前所述,传统界限的根本缺陷在于其通过限制游戏玩家对虚拟币享有的所有权等民事权利的行使,来否认虚拟币客观存在的财产价值,进而避免提供虚拟币游戏服务的游戏公司构成开设赌场罪。但是,虚拟币的财产价值并不会因为法律的强制性规定而消失,相反在实践中出现了很多认定不一致的情形,例如部门规章之间就存在相互矛盾的情形。而且在当今的司法实践中,尤其在一些虚拟币的盗窃案件中,很多法院将虚拟币认定为是有价值的,并将虚拟币的购买金额认定为被告人的盗窃数额。并且立法上也有肯定虚拟币价值的趋势。在此前提下,再去否认虚拟币在开设赌场罪中的客观价值,也不利于司法的统一性,这是其一。

    其二,虚拟币是游戏玩家通过购买获得的,其享有对虚拟币的所有权,通过限制玩家的合法权益来实现游戏公司的合法经营,也不具有合理性。

    其三,仅通过对虚拟币交换价值的限制,并不能做到罪与非罪的区分,也不能有效打击赌博网站犯罪,相反网络犯罪却有愈演愈烈之势。

    因此,笔者认为要区分对局型网络游戏网站与赌博网站,首先要肯定虚拟币的交换价值;其次要从网络游戏与赌博网站的定义入手。所谓赌博,是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。所谓网络游戏,是指以互联网为传输媒介,以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端,以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。由此可见,两者根本区别在于赌博以赢钱为目的,而网络游戏以娱乐为目的。但是,是否涉及金钱的游戏应一律定为赌博游千岛棋牌官网戏?

    尽管并无赌博网站犯罪的相关立法及司法解释,但是赌博网站犯罪的实质与平常的赌博犯罪并无二致。根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。可见是否构成赌博的界限不在于是否有财物参与输赢,而在于财物的多少,如果是少量财物便是娱乐活动,如果是大量财物便可能涉及赌博犯罪;如果收取的是正常的场所和服务费用便是合法经营,如果是超出常规的场所和服务费便可能涉及赌博犯罪。棋牌类游戏网站与赌博网站的界限也应如此,关键在于玩家参与输赢的财物的多少,游戏网站收取的服务费是否合理。

    (二)新界限的价值意义

    游戏网站与赌博网站的传统界限,仅从虚拟币能否通过游戏网站直接或者间接的兑换成金钱或者实物,游戏网站是否存在抽头渔利的角度,去判断该网站是赌博网站还是游戏网站。这就导致很多游戏网站的经营者实质上是侵害了开设赌场罪的法益,但因为形式上不符合开设赌场罪的构成要件,而不被追究刑事责任。

    以某知名游戏平台推出的以虚拟币为筹码的炸金牛游戏为例。在该游戏中,玩家必须通过网上银行、电话、充值卡等各种渠道,按照1比10的比例,将人民币换成运营商设置的一种虚拟币——X币,然后利用X币在游戏中按照1比1000的比例,兑换成游戏币,也即人民币和游戏币的比例为1:10000。运营商根据玩家虚拟币的数量,设定了进入不同游戏室玩游戏的限额标准,如练习场的限额标准为100—5000个游戏币,初级场的限额标准为1000—8万个游戏币,中级场的限额标准为5000—20万个游戏币,高级场的限额标准为2万—80万个游戏币,伯爵场的限额标准为10万—500万,尊爵场的限额标准为50万以上。仅参考限额标准,很难将网络游戏与赌博游戏联系起来,但是笔者亲身体验了一下这种炸金牛的游戏。按照初级场的标准,每局游戏一共有5个玩家,每个玩家可以根据自己的牌押注,每次押注不得超过1000游戏币,每局最多可以押20次注,也即玩家每局最多可以输2万游戏币,而赢家最多可以赢8万游戏币。笔者参与了十余局游戏,平均每局游戏赢家可以赢得1万余游戏币,也即价值1元人民币的游戏币。但这仅是初级场的输赢标准,中级场、高级场等以上级别的游戏室,其输赢标准远高于初级场,每局的输赢可以达到数十元至上百元之多。同时炸金牛游戏是一项节奏很快的游戏,平均每局游戏时间不到1分钟,也即玩家每天的输赢可以达到数千至数万元不等,而且这些虚拟币也可以在淘宝网上找到相应的银商进行购买或者兑换,这显然是一种赌博犯罪。

    但是如果按照传统的界限标准,由于不能证明银商与游戏网站之间存在关联,也不能证明网站存在兑换银子的情况,游戏网站的这种变相的赌博行为并不能被认定为赌博犯罪。相反,如果承认虚拟币的交换价值,那么该网站提供的每场输赢达到数十元至上百元的炸金牛游戏显然属于赌博游戏,提供此类变相赌博游戏的网站便可以被认定为赌博网站,进而被司法机关取缔掉。同时,承认虚拟币的交换价值之后,游戏玩家可以直接从游戏网站购买银子以及兑换银子,其自然无需从银商处购买银子,银商这种依附性的犯罪也会自动消失。退一步讲,即使银商依旧存在,按照新的界限标准银商提供的是合法的游戏道具兑换服务,不具有社会危害性,因此其也不涉及刑事犯罪。再则,如果银子的价值得到认定,那么游戏网站从玩家处收取银子提成的行为,可以根据其提取银子的多少,以区分其是抽头渔利还是收取合理的场所和服务费用。概言之,在认定了银子的财产价值之后,赌博网站与对局型网络游戏的界限将更加清晰明了,游戏网站收取银子提成行为的法律性质也将更加清晰明了。

    其次,由于棋牌类游戏网站中的玩家大多互不相识,并不存在亲情或者友情等因素的影响,因此其参与输赢财物的多少,直接反映其参与游戏的目的,是以营利为目的还是以娱乐为目的。况且网络赌博犯罪的打击对象主要为开设赌场的经营者,因此尽管在个案中仅以参与输赢的财物的多少推断玩家的主观故意可能存在偏差,但从整体上来看,游戏网站的经营者故意不设置游戏充值限额,很难说其没有利用赌博游戏进行营利的目的。从社会危害性上来分析,赌博犯罪之所以具有刑法意义上的社会危害性,并非是因为赌博游戏的沉溺性,而是因为参与赌博的财物过多以至于影响了赌博参与者及其家庭的正常生活。综上所述,将参与者投入输赢财物的多少作为区分该网站是游戏网站还是赌博网站的标准,是从网络赌博与网络游戏的本质出发,可以有效打击网络赌博犯罪,并最大限度地减少网络赌博的社会危害。

    (三)新界限的立法建议

    如前文所述,网络游戏与赌博游戏的界限不在于游戏币能否兑换成金钱或者实物,而在于每局输赢的游戏币的价值是否超过了合理的游戏输赢标准,游戏网站收取的服务费是否合理。因此笔者认为可从以下五个方面来对游戏公司的经营行为进行规范:

    其一,通过相应的立法或者司法解释确定虚拟币等虚拟财产的财产价值。如前所述,之所以司法机关未能有效的打击赌博网站犯罪,很大程度上是因为有些赌博公司利用虚拟币无价值的法律漏洞,将自己伪装成合法经营的游戏网站,使得其的犯罪行为变得更具有隐蔽性,难以被司法机关发现和查处。因此,要有效打击犯罪,必须先剥去虚拟币这层外衣,从赌博与娱乐游戏的实质入手,去区分该棋牌类对局型游戏是娱乐游戏还是赌博犯罪,以及提供该游戏的平台是游戏网站还是赌博网站。同时,肯定虚拟币的财产价值也是对玩家正当民事权利的保护,主张虚拟币无价值的观点实质上是对玩家正当权利的一种侵犯。

    其二,对对局型游戏的输赢上限进行限定,将输赢限定在合理的限额内。娱乐与赌博的最大区别不在于有无钱财的介入,而在于参与输赢的钱财的多少,同时参与输赢的钱财的多少从客观上反映了当事人参与赌博游戏的目的。一般而言,参与输赢的钱财越少,其参与赌博的可能性越小,同时其社会危害性也会越小。由于游戏网站的服务对象是全国性的,因此有必要根据国民的平均收入水平制定合理而明确的输赢上限标准,既要设定每日的输赢上下限,也要设定每月的输赢上下限,真正明确两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条中对于“少量财物”的定义。为了实现上述目标,必须对注册的游戏账户进行实名制,规定一人一号,否则将难以对此进行监督。对违反规定情节轻微者进行行政处罚,对达到赌博犯罪标准的犯罪嫌疑人按照刑法规定定罪量刑。

    其三,对游戏公司的抽成方式进行限定,使其的抽成比例与正常的服务费用和场所费用相匹配。开设赌场罪的另一个特征是抽头渔利,因此有必要对游戏公司的抽成方式进行限定。游戏公司的利润来源应与其提供的服务有关,而不能与参与游戏的玩家的输赢有关,如果游戏公司盈利是按照玩家的输赢比例抽取提成的,很难否认游戏公司在推广该赌博游戏时,不具有以营利为目的的主观故意。

    其四,对游戏公司交易数据的存储地点进行限制,规定必须由独立的第三方进行存储。实践中,赌博网站将交易数据存储在自己租借的服务器中,这就使得赌博网站定期销毁交易数据成为可能,从而导致司法机关在查处此类犯罪时,面临举证困难的局面,更为严重的后果是造成了司法的不公正。在网络开设赌场案件中,被告人的定罪量刑与其客观犯罪行为无关,而与其是否能有效隐藏、毁灭对自己不利的证据的能力有关。由于赌博网站巨大的社会危害性以及电子证据的易灭失性等特点,因此有必要规定提供虚拟币交易服务的游戏公司必须将交易数据存储在独立的第三方,这样便可以避免电子证据被犯罪分子毁灭,也有助于在对被告人定罪量刑时做到罪责刑相一致,体现司法的公平正义。

    其五,游戏网站的设立,必须是手续合法,证照齐全,违者以非法经营罪定罪量刑。按照前文的建议,正规的游戏公司必须将交易数据放在独立的第三方平台,必须对公司的提成方式以及玩家每日、每月的输赢总额进行限制,如果不将有意规避法律强制性规定的行为进行犯罪化处理,就会导致很多赌博网站避重就轻,选择对其最有利的方式经营——不依法注册登记。如此一来,前述规定均将失去其应有的效力。并且将该种行为以非法经营罪定罪量刑也不会造成司法的不公正,事实上游戏公司不依法注册登记的这种行为,其社会危害性与其他非法经营行为相比有过之而无不及,客观上存在追究其刑事责任的必要性。

    此外,明确规定手续不合法、证照不齐全的企业构成非法经营罪,也有利于打击赌博网站的帮助犯。根据我国第287条之二的规定,帮助网络犯罪活动罪的主观故意是要明知他人利用信息网络实施犯罪。如果法律明确规定,开设利用信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)的游戏公司需要申请《法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》以及《网络文化经营许可证》、第三方平台交易数据存放证明等一系列证照资料,那么在游戏网站不具备上述证照的前提下,提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等服务的企业便不能为赌博网站提供技术支持和帮助服务,而缺少了这些技术支持和帮助服务,赌博网站也就不能正常运行。

    小结

    根据对局型网络游戏与赌博网站的传统界限理论,司法机关认为只要游戏网站的经营者不提供虚拟币兑换服务,虚拟币便不能转换成金钱或者实物,参与赌博游戏的玩家便不能因此获得营利,如此一来就可以有效防止赌博网站犯罪的发生。在银商出现之前,传统界限理论以限制游戏玩家对虚拟币的正当民事权利为代价,对对局型游戏和赌博网站的界限做了清晰的界定。但是银商的出现,使得虚拟币的兑换成为了可能,也使得依附性的赌博网站犯罪成为了可能。笔者认为,之所以会出现这种局面,是由于传统界限忽视虚拟币的客观财产价值所导致。尽管虚拟币是虚拟财产,但并不意味着虚拟币就是无价值的,因此通过立法肯定虚拟币等虚拟财产的客观价值是打击赌博网站犯罪的关键所在。确定虚拟币的财产价值,既是对虚拟币客观属性的正确认知,也是对赌博网站游戏这一变相赌博网站犯罪的正确认识。现有的赌博网站犯罪大都以对局型网络游戏为名,行赌博网站之实。虚拟币既然是玩家通过购买方式获得,且其存在固定的交易价格,又岂能是无财产价值的。利用有价值的虚拟币进行赌博,又岂能不是赌博犯罪。因此肯定虚拟币的财产价值,有利于司法机关剥开银子的外衣,更清晰地认识到此种变相赌博行为的危害性。而对局型网络游戏与赌博网站的新界线正是以承认虚拟币的财产价值为前提,从赌博行为的实质入手,即玩家输赢的多少以及游戏网站提成比例的多少,作为判断该对局型游戏是否涉嫌赌博犯罪,该游戏网站的经营者是否涉嫌开设赌场罪的依据。同时结合司法实践,笔者提出了一些打击网络犯罪的立法建议。希望本文对于司法机关打击网络赌博犯罪活动,尤其是网络开设赌场犯罪有所帮助。